الأحد، 13 مارس، 2011

cours de droit commercial-suit 1

B- les sources non écrites





Il s’agit des usages (a) et de la jurisprudence (b)





a- les usages





Si les usages jouent un rôle important en droit commercial
c’est par ce qu’ils répondent mieux à l'impératif de rapidité et s'adaptant mieux aux exigences de la
profession. Manifestations d'un droit spontané, ce sont des pratiques
commerciales constantes couramment suivies dans un milieu professionnel et dans
un lieu déterminés. Leur apparition est fonction des besoins qu’éprouve le
milieu professionnel. A l'occasion d'une difficulté, une partie adopte un
comportement qui donne satisfaction. Suivi en d'autres occasions par d'autres
acteurs, il se généralise et devient constant. Peu importe la sphère
géographique ou professionnelle dans lesquelles il est observé : il peut être local
pour s'appliquer dans une ville ou une région déterminées; spécifique à
une activité donnée (commerce de l'huile , celui des agrumes etc.), il peut
être national (tunisien, art. 378 al. 2 C.C. , par exemple), ou international.
Dans ce cas, on parle de lex mercatoria, qui désigne l'ensemble des
usages et principes suivis par les acteurs du droit commercial international.





La loi renvoie pour
la solution des difficultés qu'elle n'a pas réglées aux usages. C'est le cas du
code de commerce qui revoie aux usages du commerce pour déterminer par exemple
le montant de la rémunération du courtier (art. 621 C.C.) ou pour la
détermination du délai de préavis à respecter pour la clôture d'un contrat de
compte courant à durée indéterminée (art. 732 al. 2 C.C.). Il en est de même du
code des obligations et des contrats qui renvoie aux usages du commerce pour
décider par exemple du sort de la rétribution du mandataire lorsque l'opération
en vue de laquelle le mandat avait été donné n'a pas été réalisée.(art.
1143/3°). Ce sont là des manifestations de la coutume par délégation de la loi.






Mais les usages reçoivent application même en
dehors de tout renvoi par les textes. La doctrine distingue généralement entre usages
de fait
et usages de droit. Cette
distinction ne repose pas sur la différence
du mode de formation de ces deux sources; toutes deux étant des manifestations
de droit spontané. La différence réside dans l'inégale autorité des uns et des
autres et leur soumission à des régimes procéduraux différents.





Les usages de fait ou encore usages conventionnels correspondent aux règles habituellement suivies dans la conclusion ou l'exécution de tel ou tel
contrat. Ainsi en est-il par exemple de l'usage en matière de vente des véhicules
automobiles neufs d'après lequel la garantie du fournisseur est limitée soit à
un kilométrage soit à un durée déterminés (Cass. civ. n°146 84 du 8-5-1986, B.
II, 305). L'usage conventionnel tire son autorité du contrat. Il s'applique
même en dehors d'une stipulation expresse des parties. Il peut déroger à une
loi supplétive, jamais à un loi impérative.


La preuve de l'usage de fait incombe à celui
qui s'en prévaut. Elle est faite généralement au moyen d'un parère,
c'est-à-dire une attestation émanant de l'autorité compétente (de l' U.T.I.C.A.
par exemple Cass. civ. du 8-5-1986,
préc.) Le juge ne peut pas en soulever l'application d'office.





Les
usages de droit
sont de véritables règles de droit. Ce sont plus
simplement les coutumes. Le juge les connaît. Il peut en soulever
l'application d'office. Seulement, en raison des difficultés tenant à
l'établissement des usages le juge peut
requérir la collaboration des parties. Parmi les exemples, on peut citer le
coutume d'après laquelle le commerçant est réputé avoir accepté une facture qui
vaudra preuve à son encontre lorsque aussitôt
qu'il l'a reçue il ne conteste pas la dette qu'elle renferme au moyen
d'un lettre recommandée ou de tout autre document équivalent. A l'évidence,
l'autorité des usages de droit -la coutume- par rapport à celle des usages de
fait doit beaucoup au rôle de la jurisprudence.





b- la jurisprudence





Selon une opinion généralement répandue mais non vérifiée
le rôle de la jurisprudence comme source du droit civil est dans notre système
sérieusement contesté. Le pouvoir créateur de nos juges serait inexistant et à
tout le moins, insuffisant. Pourtant une tradition jurisprudentielle
s'appuyant sur l'interprétation des
textes s'est peu à peu construite.





Ce qui vient
d'être dit vaut , à quelque nuances
près, pour la jurisprudence en matière
commerciale. L'organisation judiciaire ne compte pas en son sein de
juridictions d'exception connaissant exclusivement de la matière commerciale
comme c'est le cas des tribunaux consulaires en France composés de magistrats
consulaires, c'est-à-dire des commerçants élus par leurs pairs. Le droit
commercial est appliqué et interprété par des magistrats professionnels dans le
cadre général de leur compétence civile et des la limites de leurs ressorts
(juge cantonal , tribunaux de première instance, cours d'appel). Tardivement
initiés au droit commercial et n'ayant
reçu, le plus souvent, aucun formation spécialisée, les juges de droit commun
seraient peu sensibilisés aux problèmes
des affaires et seraient par conséquent acculés, le plus souvent, à user le
moins possible de leur pouvoir créateur.





Le jugement ci-dessus est sévère, mais il est surtout
hâtif. Le rôle d’une jurisprudence ne peut jamais être apprécié selon des
normes universelles. Chaque société secrète ses problèmes et chaque société
produit ses juges. Le droit commercial
est dans notre pays une discipline « jeune ». Des traditions sont en
cours de formation et une jurisprudence spécifique se constitue. Contrairement
à ce qu’on peut penser, son rôle créateur est certain. On en veut pour preuve
la jurisprudence sur la validité des clauses d’agrément et de préemption ou
encore celle sur l’abus de majorité qui ont largement contribué à la naissance
de nouvelles solutions législatives.





Comme en droit civil , le rôle de la jurisprudence
s’affirme en droit commercial. Est-ce là la preuve de la dépendance de ces deux
disciplines ou au contraire l’affirmation de l’autonomie, celle du droit
commercial par rapport au droit civil ?








S. IV - LE PROBLEME DE L' AUTONOMIE


DU
DROIT COMMERCIAL






C'est surtout par rapport au droit civil que se pose le
problème de l'autonomie du droit commercial : quelles relations entretiennent
ces deux disciplines du droit privé ? Cette vieille question n'est pas un
simple exercice de style. Elle présuppose
en réalité un choix législatif et impose la prise en considération des facteurs
qui l'ont imposé afin de mieux en percevoir les finalités pour réaliser son
importance et évaluer son influence sur l'évolution de l'ordre juridique.
(Réflexion sur l'opportunité d' une justice commerciale, sur les divergences
entre les solutions retenues par le droit civil et celles
retenues par le droit commercial, etc.) Ceci est d'autant plus justifiable que
plusieurs systèmes juridiques comme le droit italien ignorent ,du moins sur le
plan de la codification, la distinction - droit civil - droit commercial. De
même que l’on se rappellera que les premières tentatives de codification sous
le protectorat étaient commandées par l'idée d'unité du droit privé.





Le problème
de l’autonomie du droit commercial semble pouvoir se résoudre par référence à la notion d'autonomie. Une
discipline est autonome si elle répond à deux conditions : 1°) si elle dispose
d'un corps de règles et des principes suffisamment cohérents; 2°) si elle est en mesure de combler ses
propres lacunes par une auto-production des normes en application des règles et
principes préexistants.





En l'état
actuel du droit positif le droit commercial ne semble pas pouvoir répondre à
ces conditions. Ses concepts sont ceux du droit civil. Ainsi, les concepts de
contrat, d'intérêt, d'acte et de fait juridiques, de solidarité, de
prescription, etc. sont-ils ceux du droit civil. Il en est de même pour
ses règles et principes. Ainsi, le
contrat commercial est-il régi pour l'essentiel par les règles et principes du
droit civil quant à sa formation, son exécution et son extinction. Les sources
et les méthodes d'interprétation du droit commercial ne sont autres que celles
du droit civil. Ainsi , se justifie l'idée que le droit commercial est un droit
d'exception par rapport au droit civil.





Cependant,
s'il ne peut prétendre à l'autonomie, le droit commercial présente néanmoins
une originalité, des spécificités tenant au fait qu'il est appelé à régir les
activités économiques. De ce fait le droit commercial doit répondre aux
impératifs de rapidité et de crédit qu'exige le monde des affaires.





Contrairement au droit civil où les opérations importantes
exigent réflexion et obéissent à un formalisme souvent lourd et contraignant (
vente d'un immeuble immatriculé, mariage), la plupart des opérations
commerciales sont répétitives et se concluent rapidement (opérations bancaires,
assurance, ventes). Le droit commercial répond mieux, en effet, que le droit
civil à cette exigence de rapidité de la vie des affaires. Différentes
solutions concourent à la réalisation de cet impératif . Ainsi en est-il de la
liberté de la preuve
: En matière commerciale la preuve peut faite par tous
moyens alors qu'en droit civil seule la preuve des faits juridiques bénéficie
de ce régime. Le formalisme adapté aux besoins du commerce est cité
comme une autre manifestation des solutions destinées à répondre à l'exigence
de rapidité : les textes imprimés des contrats-types facilitent la conclusion
de différentes conventions. En matière d'effets de commerce la personne est
engagée par le simple fait de la signature d'une lettre de change par exemple.
L'apparence semble jouer en droit commercial un rôle plus important
qu'en droit civil afin de mieux répondre à ces exigences, c'est ce qui explique
par exemple l'inopposabilité aux tiers des limitations statutaires des pouvoirs
des gérants ou administrateurs des sociétés; la responsabilité du propriétaire
du fonds de commerce jusqu'à publication du contrat de gérance.





D'un autre
côté, le droit commercial répond mieux que le droit civil aux exigences du
crédit. Alors que les particuliers
empruntent pour consommer, ce qui est de nature à grever leur revenus et
rend difficile le remboursement de leurs dettes, les commerçants empruntent par
distribuer et produire. Ils sont donc mieux à même de rembourser leurs dettes.
En raison de l'importance du crédit se sont développées plusieurs techniques de
financement : escompte des lettres de change, titre de crédit, crédit-bail,
etc. Dans le même esprit, des techniques tendant à assurer la protection des
créanciers ont été imaginées : la solidarité est de droit entre
commerçants, les exceptions sont
inopposables en matière cambiaire.





Le droit commercial apparaît comme le droit des échanges,
il refuse l'idée du gratuit. C'est un droit de compétition. Ses acteurs sont
des professionnels, les sanctions qui leur sont applicables sont plus sévères
que celles qui sont prévues pour un non commerçant (faillite, sanctions pénales...).
S'il peut apparaître, dans ses relations avec le droit civil comme un droit
d'exception ; dans la sphère des relations qu'il est appelé à régir il apparaît
comme une sorte de droit commun
parallèle : le droit commun des activités économiques.





On ne
saurait, cependant, exagérer les différences qui peuvent être constatées entre
ces deux branches du droit privé. .(Comp. Roger JAMBU-MERLIN, Du droit civil
au droit des affaires, RTD, Trentenaire, p.69 ets
.) Le plus souvent les points de divergence sont
en même temps des points de contact. L'influence des faits économiques engendre
sur le plan juridique un rapprochement, une harmonisation entre les deux disciplines et une influence
de plus en plus accrue du droit commercial sur le droit civil.





Les manifestations
de phénomène sur le plan législatif sont topiques. Ainsi la loi sur le
redressement des entreprises en difficultés économiques ne s'applique pas
seulement aux commerçants et aux entreprises commerciales. Elle s’ applique à
« toute personne physique ou morale assujettie au régime d’imposition
réel, exerçant une activité commerciale, industrielle, ainsi que les sociétés
commerciales agricoles ou de pêche » (art. 2 L. 17. 4. 1995). Plus
récemment, le législateur a uniformisé les solutions relatives à l’anatocisme.
Alors qu’il était prohibé en toutes matières sauf en ce qui concerne le compte
courant le législateur a levé l'interdiction de l'anatocisme aussi bien en
matière commerciale qu'en matière civile. Ne peut-on pas en déduire qu’il y a un mouvement de retour vers l’unité du droit privé ?








Plan du cours.


Première partie : Les actes de commerce et l’activité
commerciale


Deuxième partie : Les commerçants


Troisième partie : Le fonds de commerce


PREMIERE PARTIE


ACTES DE COMMERCE ET ACTIVITE COMMERCIALE








La notion
d'actes de commerce occupe une place centrale dans les articles 1 à 4 du code
de commerce. L'alinéa 2 de l'article 2 est entièrement consacré à leur
énumération. Quoi de plus normal du moment que le législateur en fait le
critère principal pour attribuer à celui qui les pratique la qualité de
commerçant pour le soumettre aux devoirs et le faire bénéficier des droits des
commerçants ? Cependant, pris isolément, un acte peut difficilement apparaître
du premier abord comme un acte de commerce (une vente, une location, etc.). Il
suffit pour s'en rendre compte de constater que le législateur exige que
l'accomplissement des actes de commerce soit fait à titre professionnel. En outre, l'article 3
soumet aux lois et usages du commerce celui qui accomplit ces actes de manière
habituelle. C'est donc à raison qu' une doctrine unanime considère que sauf
rares exceptions (signature d'une lettre de charge par exemple) il n' y a pas
d'actes de commerce isolés. Ces actes ne deviennent commerciaux que lorsqu'il
sont répétés, renouvelés, coordonnés entre eux. Bref, lorsqu'ils s'insèrent
dans une activité globale . Plutôt donc que de se limiter à évoquer l'existence
d'actes de commerce, il convient de parler d'activité commerciale. Cette
notion apparaît déjà dans l'article 4 du code de commerce qui soumet au droit
commercial les actes et faits accessoires à l'activité commerciale. Des lois
plus récentes recourent à cette notion (Article 3 de la loi du 17 avril 1995 et
art. 40 al. 5 du C.P.C.C. ) et
confirment l'idée que le législateur organise une activité
économique globale. Aussi les actes de commerce doivent-il être
appréhendés en même temps que la chaîne dont ils ne sont que les maillons.
Après les avoir identifiés (Titre I)
nous en examinerons le régime (Titre II).





























TITRE I


IDENTIFICATION DES ACTES DE COMMERCE


ET DE L' ACTIVITE COMMERCIALE





L'
énumération des actes de commerce pourrait laisser croire que tout ce qui n'en
relèverait pas fait partie des actes civils, de même que tous les actes qui en
font partie sont des actes de commerce. Il y aurait donc des actes
intrinsèquement commerciaux; on parle alors de commercialité par nature
(chapitre I). Mais les choses ne sont pas toujours aussi simples. Des actes qui
ne figurent pas dans la liste de l'article 2, donc civils, peuvent être accomplis par le
commerçant pour les besoins de son commerce et sont soumis au régime du droit
commercial ; ils sont pour cela qualifiés d'actes de commerce par accessoire
(Chapitre II). Une autre catégorie d'actes prend la qualification d'actes de
commerce même si l'acte en question est accompli par un non commerçant. Ce sont
des actes de commerce simplement en raison de la forme qu' ils revêtent. Ce sont les actes de commerce par la forme
(Chapitre III).





CHAPITRE PREMIER


LA COMMERCIALITE INTRINSEQUE


( ou commercialité par nature)





La lecture
de l'article 2 du C.C. permet de constater que le législateur pose des critères
généraux de la commercialité (S.I.) qu'il corrobore par une énumération dont le
principal intérêt est de permettre une classification des actes de commerce (Section II).





SECTION I : LES CRITERES GENERAUX


DE L' ACTIVITE
COMMERCIALE






L'alinéa 1er
de l'article 2 C.C. définit le commerçant par référence à son activité.
L'analyse de ce texte dans un premier temps (§.1) permettra d'en déterminer la
portée dans un second temps (§.2).





§. 1- CONTENU DE L' ALINEA PREMIER


DE L' ARTICLE 2
C.C.






L'article 2 alinéa 2 du code de commerce semble retenir différents
critères de l'activité commerciale. Ces critères ont pour l'essentiel été
proposés par la doctrine. En effet ce texte considère-t-il comme
commerçant quiconque procède à titre
professionnel à des actes de spéculation (A.) d'entremise et de circulation (B)
et de production (C) .





A- LA
SPECULATION






La
spéculation est l'opération qui porte sur des valeurs, des immeubles, de la
marchandise et qui est faite en vue de réaliser un gain en profitant des
fluctuations du marché. Le
critère pris de l'intention de spéculation pour définir l'acte de commerce fut
proposé par une partie de la doctrine française (Lyon-Caen et Renault). L'acte
de commerce serait l'acte fait dans le but de réaliser des bénéfices en
spéculant sur la transformation ou l'échange des produits. Il en est ainsi des
actes de fabrication et de transformation des produits manufacturés ou de
l'achat, la vente ou le location des biens. Peu importe d'ailleurs si le
bénéfice est effectivement réalisé ou non. Ce qui compte c'est la prise de risque
dans l'espoir d'un gain ultérieur.





Le critère
de spéculation a l'avantage du réalisme . Le commerçant n'agit pas dans un but
désintéressé. Un acte exercé sans l'intention de profit n'est pas un acte de
commerce. C'est une règle logique en ce sens que le droit commercial est le
droit de l'activité capitaliste.





Mais ce
critère n’a pas été à l'abri des critiques. On lui reproche d'abord son
inexactitude. Certains actes procurent des bénéfices et pourtant ils échappent
au régime du droit commercial. Tel est le cas des activités agricoles et les professions libérales. Le critère de l'intention de spéculation
serait ensuite difficile à appliquer. Comment savoir que dans tel ou tel acte
l'intention de celui qui l'exerce a été effectivement de réaliser un bénéfice
? En exigeant que celui qui accomplit
les actes de spéculation le fasse à titre professionnel l' article 2 al. 1er semble présumer cette intention. Mais le
problème reste entier lorsque celui qui accomplit ces actes le fait de manière
habituelle (art. 3 C.C.), auquel cas il faudrait faire la preuve difficile de
cette intention, preuve qui incombe à celui qui l'invoque. Conscient de cette
difficulté, le législateur n'a pas fait de la spéculation l'unique critère de
la commercialité.











B- L' entremise
et la circulation






La circulation a été proposée comme critère de la
commercialité par THALLER pour lequel un acte juridique serait un acte de
commerce dès lors qu'il s'interpose dans la circulation des richesses entre
producteur et consommateur. Ainsi, tous ceux qui s'entremettent dans la
circulation des produits font des actes de commerce. Ceux qui se trouvent aux
deux bouts de la chaîne, le producteur et le consommateur ne font pas actes de
commerce. Ainsi l'entremise apparaît-elle, au premier abord comme faisant
partie intégrante de l'activité de circulation.


Mais l'entremise semble pouvoir être séparée de l'activité
de circulation lorsqu' elle se limite aux activités de service et c'est
semble-t-il pour cette raison que le législateur les a distinguées. Cette
distinction ne semble pourtant pas heureuse : l'entremise et la circulation
concernent aussi bien les produits que les services et celui qui s'entremet
dans la conclusion de ventes ou de locations joue un rôle identique à celui qui
achète pour revendre ou pour louer. Plutôt donc que de deux critères entremise
et circulation ne font qu'un.





Malgré sa simplicité ce critère, la circulation, a fait
l'objet de critiques. Ce serait un critère à la fois top large et trop étroit.
Trop large en ce sens qu'il existe des activités d'entremise qu'on ne peut
pourtant pas considérer comme commerciales. C'est le cas de l'association qui
achète des produits pour les revendre à ses membres. Ce critère serait d'un
autre côté trop étroit en ce qu'il ne permet pas d'englober l'activité
industrielle. L' industriel ne s'entremet pas, il produit et on dénaturerait
cette activité en affirmant que l'industriel achète des matières premières et
revend un produit fini.





C- La
production






La
production est l'activité économique qui consiste dans le création, la
fabrication, la culture de produits ou de biens artistiques, industriels,
agricoles etc. Cette définition englobe la fabrication et la transformation de
produits manufacturés mais aussi la culture de produits agricoles et la
production littéraire et artistique. Il s'agit donc d'une définition large.
Aussi bien, l'agriculteur , l'homme de lettres ou l'artiste produisent, et à
vouloir leur appliquer le critère de la production ils seraient tous des
commerçants.





Aucun auteur n’a proposé la production comme critère de la
commercialité, pourtant le législateur l’a retenue. elle n'est cependant qu'une
variante des activités commerciales, elle ne leur est pas spécifique.





Ce critère serait un critère idéal si on devait soumettre
toute activité économique au droit commercial: tous ceux qui produisent, ceux
qui d'une manière ou d'une autre s'intègrent dans le circuit économique au
moyen de la production sous toutes ses formes seraient des commerçants. La réalité se présente cependant différemment
. Seul l'industriel est commerçant tous les autres acteurs de la production ne
le sont pas forcément et pourtant ils produisent. Comment expliquer le choix du
législateur ? Pour répondre à cette question, il importe de vérifier la
portée de l’alinéa 1 de article du code de commerce.





§.2- PORTEE DE L' ALINEA PREMIER DE L' ARTICLE 2 DU CODE DE COMMERCE.





L'alinéa 1er
de l'art. 2 C.C. se veut une oeuvre de synthèse . Les insuffisances qu’on a pu
lui reprocher s’avèreront à l’examen peu fondées.





A- S'inspirant
du droit français, l'article 2 C.C. n'est pas pour autant une copie servile de
l'article 632 C.C. français (antérieurement à la réforme de 2001).
Contrairement à celui-ci, placé à la fin du code pour énumérer les actes de
commerce de façon incidente à propos de la
compétence des tribunaux de commerce , l'article 2 est placé au début du
code de commerce. Il n'a pas pour fonction de déterminer la compétence des
chambres commerciales qui n'existaient pas à l'époque de sa promulgation (les
chambres commerciales n’existent dans notre droit que depuis 1995). Il
contribue à la définition des commerçants auxquels ce code s'applique. Son
principal apport réside dans le fait qu'il ne procède pas par énumération. Il
se veut une synthèse entre les principaux critères de la commercialité à savoir
le spéculation et la circulation. Mieux
encore, les critères qu'il propose ne valent pas par eux-mêmes. L'acte de
commerce ne le devient que lorsqu'il est réalisé par un professionnel. Ainsi,
contrairement à l'apparence qui résulte d'une lecture hâtive de l'alinéa 2 de
l'article 2, le législateur n'envisage pas l'acte de commerce d'une manière
isolée, mais bien plutôt en rapport avec une activité globale. Ce faisant, ce
texte semble apporter des réponses à la fois aux insuffisances des
critères de la commercialité proposés
par la doctrine et celles des solutions législatives françaises (l'exemple de
la commercialité des actes des agents d'affaires). Enfin, par la généralité de
ses termes, ce texte semble augurer de solutions originales. En disposant qu'
est commerçant quiconque à titre professionnel procède aux actes énumérés, sous
réserve des exceptions prévues par la loi, ce texte semble reconnaître au droit
commercial, moins le caractère d'un droit d'exception par rapport au droit
civil, que celui de droit commun
parallèle, celui des activités commerciales, et peut-être même économiques.
Nous prenons à témoin les activités de production qui dans une définition large
s'étendent au delà activités de production commerciale. Mais malgré cet apport,
ce texte a paru pour certains présenter des insuffisances. Dans quelle mesure
cette critique serait fondée ?





B-
L'acte de commerce apparaît à la lecture
de l’article 2 al. 1er
texte comme tout acte de production, circulation, spéculation ou
entremise réalisé à titre professionnel, ce qui correspond en réalité à une
définition de cet acte . Mais à l'examen, ce qui a paru résulter d'une synthèse
de critères a pu s'avérer aux yeux de certains n'être qu'un assemblage
incomplet et sans âme.





L'assemblage
consisterait dans la jonction des différents critères (spéculation,
circulation) en leur ajoutant la production qui n'a jamais été proposée comme
critère de la commercialité. Ce serait, de plus, un assemblage incomplet en ce
que le texte néglige le critère de l'entreprise. Cette notion n'est évoquée que
de manière incidente dans les deux derniers alinéas de l'article 2 et dans les
domaines de l'exploitation des spectacles publics, de la publicité de l'édition
et de la transmission des nouvelles et renseignements.





Mais ces reproches
ne semblent pas décisifs. S’il est vrai
qu’ aucun des trois critères n'est un critère juridique et qu’il s’agit de
concepts économiques, le choix du législateur montre bien que le droit commercial a nécessairement pour
milieu naturel l'activité économique et que si aucun de ces critères ne permet
à lui seul de délimiter l’activité commerciale, la combinaison de tous ces
critères permet d’appréhender cette activité d’une manière aussi large que
possible. En assemblant les
différents critères le législateur n’a donc pas entendu enserrer l’activité
commerciale dans des limites strictes , bien au contraire : tout peut en
relever et c’est seule la volonté du législateur qui peut en exclure une
activité déterminée.





Quant au critère de
l’entreprise, on peut observer que, déjà au moment où le code de commerce était
au stade de son élaboration, ce concept était loin d'avoir connu l'essor qu'il
connaît à l'heure actuelle. De plus la notion juridique d'entreprise est , même
aujourd'hui, incertaine et ne saurait pas conséquent servir de critère fiable.
Une entreprise agricole n'est pas soumise au droit commercial par cela seul
qu'elle a la qualification d'entreprise.





Le principal reproche dirigé à l'encontre du
législateur consiste dans l’affirmation que la définition de l'art. 2 al. 1
n'est pas plus qu'un assemblage sans âme des critères qu'il a retenus. Les
actes de production, d'entremise, de circulation ne seraient pas des actes de
commerce seraient-ils accomplis par un commerçant s'il ne se fondent pas sur la spéculation, la recherche du gain.
C'est pourquoi les mots "actes de spéculation" s'avèreront
ambigus s'ils doivent désigner une catégorie différente des trois autres. Et on
a pu se demander pourquoi l'intention générale de réaliser le bénéfice a-t-elle
fait défaut dans l'article 2 alors q'elle figure dans l'article 3 du même
code ? (De Gaudin De Lagrange, art.
préc. p. 18.)





Mais ce reproche ne semble pas, lui non plus, aussi
décisif qu'il ne le paraît. Effectivement, le législateur n'a pas exigé
expressément l'intention de spéculation dans l'alinéa premier de l’article 2 CC
. Il ne l'a exigée que pour celui qui
accomplit des actes de commerce de manière habituelle. Il n’en demeure pas
moins que si un individu accomplit des actes de commerce à titre professionnel
comme l'exige l'article 2 ce n'est assurément pas dans une intention libérale; la
profession présume l'intention de réaliser le bénéfice
et ce n'aurait été
que redondances que d'exiger, dans le même alinéa, l'accomplissement d'actes de
commerce à titre professionnel et dans l'intention de réaliser des bénéfices.





Il convient cependant de préciser
que pour donner un sens utile à la
définition de l'article 2 alinéa 1er C. C il est nécessaire de mettre l'accent sur l'intention de
spéculation. L’intention de spéculation doit ainsi être mise en facteur dans
l’appréciation de l’activité du commerçant. De la sorte, un acte de production,
d'entremise dans la circulation ne peut être qualifié de commercial que s'il
est accompli par un professionnel en vue de réaliser un bénéfice. L'acte de
commerce serait donc l'acte de production ou d'entremise dans la circulation
des richesses, effectué par un professionnel dans le but de réaliser un profit
pécuniaire
.


En définissant ainsi
l'acte de commerce, était-il indispensable pour le législateur
d'énumérer comme il l'a fait dans l'alinéa 2 de l'article 2 les actes de
commerce? On peut en douter. C'est la jurisprudence, inspirée par la pratique
qui aurait pu, à partir de la définition générale des actes de commerce,
dégager les différentes applications de cette définition, ce qui revient à dire
qu'une division en grandes catégories des activités commerciales est plus utile qu'une énumération des actes de
commerce.








SECTION II : CLASSIFICATION DES ACTIVITES


COMMERCIALES








L'alinéa 2
de l'article 2 du C.C. énumère
différentes activités commerciales. C'est une énumération simplement
indicative comme en témoigne l’adverbe "notamment" employé en
début de l'alinéa 2. Aussi s'agit-il d'exemples, d'illustrations qui servent de
modèles d'inspiration destinés principalement aux juges qui peuvent découvrir,
à mesure que se développe le monde des affaires, d'autres manifestations d'actes
de commerce. Pour cette raison le regroupement en catégories des exemples cités
est plus utile qu'un exposé détaillé un par un des actes énumérés. Aussi
peut-on répartir ces actes en activités de production et de transformation
(§.1), en activités de distribution (§.2) et
en activités de service(§.3).





§.1- LES ACTIVITES DE PRODUCTION ET DE TRANSFORMATION





Les
activités de production et de transformation sont par principe des activités
commerciales (A). C'est un principe assorti de tempéraments (B).





A- Le
principe






L'alinéa 1
de l'article 2 vise en premier lieu les actes de production qu'il considère
actes de commerce sauf exception légale. Contrairement au droit français, les
activités de production ne sont pas exceptionnellement commerciales. Parmi ces
activités, l'alinéa 2- 1°/ du C.C. cite
"l'extraction des matières premières". Ce sont les activités
d'extraction de toutes matières. Les termes employés sont larges . Ils ne
permettent pas de distinguer comme le faisait le droit français entre exploitations
des mines considérée comme activité commerciale et exploitation des carrières
rangée dans la catégorie des activités civiles.





Les activités de production et de transformation désignent
plus généralement les activités industrielles. C'est ce qui ressort du 2° de l'alinéa 2 de l'article 2 C.C lorsqu'il
évoque la "fabrication et la transformation de produits manufacturés".
Fabrication et transformation désignent deux modes d’intervention possibles. La
fabrication suppose soit la création à partir d’un produit déterminé (la
chaussure à partir du cuir par exemple) soit l’assemblage sans création
(montage d’ordinateurs ou de machines de toute sorte). La transformation évoque
l’activité ayant pour but l’obtention d’un produit à partir du travail sur un autre
(transformation du cuir en vue de la fabrication des chaussures, transformation
de la laine en fil etc.). La doctrine
française précise que c'est le travail sur une chose. Peu importe si celle-ci a été ou non achetée par
celui qui la transforme. Dans le premier cas, c'est-à-dire lorsque la chose a
été achetée par celui qui la transforme (la fabrication) l'exemple donné peut
être celui de la confection des vêtements ou la promotion immobilière. Dans le
second cas c'est-à-dire l'ouvrage sur la chose d'autrui on vise les entreprises
de travaux publics, etc. Les termes du texte sont larges et sont susceptibles
d’englober toutes ces situations de sorte que la distinction entre intervention
sur sa propre chose et intervention sur la chose d’autrui ne semble avoir
qu’une valeur didactique.





La
production n’a pas pour objet les seules choses matérielles. Aussi, même si la
création d’une pièce de théâtre ou d’une chanson peuvent en elles mêmes ne pas
être considérées comme activités commerciales , leur exploitation dans des
représentations publiques par une entreprise organisées à cet effet rentre dans
le cadre des activités de production. (Entreprises
de spectacles publics notamment les entreprises de théâtre, de cinéma, de
music-hall). Il en est de même des activités de publicité d' édition, de
communication de nouvelles et renseignements (presse, télévision, radio). Ce
qui est mis en évidence ce n'est pas l'entreprise en elle-même mais son
exploitation ce qui suppose l'exercice de ces activités dans
un cadre professionnel et, cela va sans dire, dans l'intention de
spéculation. Toutefois, tous les actes de production ne sont pas nécessairement
des actes de commerce.














B- Les
tempEraments






En posant
les critères de la commercialité, l’article 2 a réservé les cas qui en seront
exclus par la loi. Ainsi en est-il de l’activité agricole (a). Aussi, toutes
les fois que ce n’est pas la loi qui opère l’exclusion, c’est le droit
commercial qui s’applique. Mais une tendance doctrinale et jurisprudentielle
opère des exclusions dont la valeur est discutable (b).





a- l’exclusion légale : la production agricole





L' exclusion des activités agricoles du domaine du droit
commercial résulte du texte même de
l'article 2 du Code de commerce. Après avoir admis dans un alinéa premier que
les actes de production sont les actes de commerce, l'alinéa 3 du même texte prévoit l'exception en ces
termes: "n'est pas commerçant quiconque exerce une profession agricole
dans la mesure où l'intéressé ne fait que transformer et vendre les produits de
son fonds
". L'exclusion de l'activité agricole de la commercialité
apparaît donc comme l’exception à un principe. Cette exclusion, dont la portée
est limitée (2°) n’est pas sans fondements (1°) .





1°- La
référence à « une profession agricole » appelle deux précisions.
D’une part, la notion de profession évoque l’exercice d’une activité à titre
principal et de manière habituelle en vue de procurer à l’intéressé les
ressources nécessaires à son existence. En cela aucune différence n’est à déceler
entre les professions envisagées. D’autre part, l’adjectif agricole permet
d’embrasser toute sorte d’activité se rapportant à l’agriculture. C’est une
notion large qui s’applique aussi bien au travail de la terre et à toutes
sortes de culture (céréaliculture, oléiculture etc.), bref l’ensemble des
opérations de culture et de mise en valeur du sol en vue de l’obtention de
productions végétales ou animales. Et dans la mesure où, dans la perception
économiste, la pêche maritime est traditionnellement classée parmi les
activités agricoles, elle devrait être considérée comme une activité agricole
visée par le texte de l’article 2 CC qui semble ainsi donner à la notion de
profession agricole une signification large.





Après avoir annoncé que les activités de production sont
commerciales le législateur exclut l'activité agricole. Trois raisons semblent
justifier cette exclusion. D'une part, l'agriculteur qui vend ses produits n'
exerce pas pour autant une activité commerciale parce qu'il ne les a pas
achetés au préalable. Ce motif avancé par la doctrine française repose sur le texte de l'article 632 C.C
français.(l’actuel article L. 110-1 NCC) qui répute acte de commerce "tout
achat de biens meubles pour les revendre
". Bien qu'une telle précision
ne figure pas dans l'article 2 de notre code de commerce qui considère actes de
commerce "l'achat et la vente des biens..." sans exiger qu'il
y ait achat pour la revente, il ne
semble pas possible de dissocier achat et vente. On peut donc supposer que le législateur adopte ce motif .
L'article 2 alinéa 2 in fine
semble le confirmer: l' agriculteur ne devient commerçant que s'il achète des
produits d'un autre fonds pour les transformer et les revendre. S'il vend ,
s'il transforme un produit sans l'avoir acheté au préalable son activité est
civile. D’autre part, et contrairement à l'industriel l'agriculteur produit,
mais il ne transforme pas une chose existante ; il ne fait que recueillir les
fruits naturels du travail de la terre, de l'élevage des animaux ou de la
pêche. Enfin certains auteurs justifient cette exclusion par une volonté
particulièrement protectrice que manifeste le législateur à l'égard de l'agriculteur contre le régime sévère de
l'imposition appliqué aux commerçants.





S’il peut
paraître vrai que l’agriculteur ne
s’entremet pas dans la circulation des richesses , qu’ il ne transforme aucun
produit et qu’ il n’a pas d’activité extractive il demeure difficile de
dire qu’il ne produit pas. Mais ceci ne semble pas avoir déterminé le choix du
législateur. Ce dont celui-ci a dû tenir compte c’est que l’activité agricole
est plus que toute autre exposée aux aléas de la nature (intempéries,
sécheresse, inondations, etc.) De tels éléments rendent vulnérables cette
production et l’exposent plus que toute autre à des risques innombrables. La prévisibilité de gain ou de perte est liée
à ces facteurs et on ne saurait considérer qu’elle puisse être traitée sur un
pied d’égalité avec les autres activités économiques. Le choix du législateur
tient donc compte de ces spécificités mais d’une manière tout à fait limitée.





L'argument pris de la volonté de protéger l’agriculteur
devient du coup peu convaincant. Cet argument est pour l’essentiel fondé sur
une confusion entre droit commercial et droit fiscal. En effet, tout en soumettant l’agriculture au droit
commercial, le législateur pourrait bien
protéger les agriculteurs par le système des exonérations fiscales.
C’est ce qu’il fait d’ailleurs dans le cadre de la législation sur l’incitation
aux investissements agricoles (titre V du code d’incitation aux
investissements : avantages fiscaux , réduction des droits de douane,
suspension de la Tva , remboursement du droit de mutation des terres agricoles,
primes spécifiques, etc.) De plus, si tant est que le législateur entend protéger
l’activité agricole en l’excluant du droit commercial pourquoi restreindre
cette protection à une catégorie réduite, l’agriculteur qui ne fait que
transformer et vendre les produits de son fonds?





2°-
L'exclusion de l'activité agricole du domaine
du droit commercial n’est pas absolue.
Elle ne concernera que l'agriculteur qui transforme et vend les
produits de son fonds
.


L’emploi du pronom possessif « son » évoque
l’idée d’appropriation. A s’en tenir à une interprétation stricte commandée par
le caractère spécial de la solution, il faut que l’intéressé soit propriétaire
de ce fonds. En conséquence , celui qui transforme et vend les produits d’un
fonds dont il n’est pas propriétaire ne sera pas soumis au droit civil. Ainsi
en est-il de l’agriculteur qui exploite le fonds en vertu d’un contrat de bail.
Il en est de même de celui qui exploite un fonds en vertu d’un contrat de
Mogharsa tant que le contrat n’aura pas atteint son terme. D’autres situations
sont, cependant moins évidentes et on peut se demander si l’exclusion
s’applique au propriétaire indivis qui cultive certes son fonds (en partie)
mais sans que l’on puisse déterminer quelle partie de ce fonds correspond à sa
part indivise.





L’emploi du mot
fonds renvoie à la notion de fonds de terre. La version arabe du texte le
confirme. Or s’il en est ainsi , l’exception ne concernera pas tous ceux dont
l’activité est qualifiée d’agricole mais qui ne s’exerce pas sur un fonds de
terre. La situation la plus topique est l’activité de pêche maritime.





Ainsi, lorsque l’intéressé transforme et vend les produits
d'un fonds qui ne lui appartient pas, ou lorsqu’il il transforme et vend outre
les produits de son fonds des produits achetés à des tiers, il sera considéré
comme commerçant.





Cette limite n’est pas, cependant, sans poser des
difficultés. Dans quelle mesure l’achat d’un produit peut-il influencer la
nature d’une activité ? Quelle quantité déterminera le changement de
qualification ? Lorsque sur des centaines de litres de lait l’agent achète
quelques autres dizaines pour satisfaire une commande cela le transforme-t-il
en commerçant ? On appliquera ici certainement le principe de l’accessoire
civil et il s’agira dans tous les cas d’une question de preuve et
d’appréciation au cas par cas. C’est dans ce sens qu’une vieille jurisprudence
française s’est fixée pour considérer que si la proportion des produits achetés
dépasse celle tolérée par les usages, l’activité devient commerciale.





L’activité agricole est ainsi tantôt civile , tantôt
commerciale. Mieux encore , la commercialité investit de plus en plus le
domaine agricole grâce à l’exercice de l’activité agricole par des sociétés
commerciales par la forme , plus précisément les SARL et les SA. Le droit
positif a connu à cet égard une importante évolution depuis la loi du 6 août
1982. Alors en effet que la législation antérieure interdisait sous peine de
confiscation de la propriété au profit de l'Etat toute constitution de société
ayant pour objet l'appropriation ou l'exploitation des propriétés agricoles
quelle que soit la forme de la société ou sa nationalité et tenait pour nul de
nullité absolue l'acte de société ainsi constituée (loi du 12 mai 1964), la loi
du 6 août 1982 portant encouragement aux investissements dans les secteurs de
l’agriculture et de la pêche a autorisé les sociétés à responsabilité
limitée et les sociétés anonymes à exercer les activités agricoles .





Le dualisme du régime de l’activité agricole laisse une
grande place à la casuistique. L’application du droit commun à l’activité
agricole est prévu à titre exceptionnel. Il ne tient compte de la spécificité de l’activité
agricole que d’une manière limitée et on peut légitiment douter de la
l’opportunité du maintien de l’exception.





En résumé,
l'exception relative à l'exclusion de l'activité agricole, même si elle est
justifiée demeure limitée. C’est la loi qui en a fixé les limites. Est-il
possible de faire d’autres exclusions même si elles ne sont pas légales ?





b) La valeur des exclusions extra légales





Les exclusions qui ne sont pas énoncées par la loi
concernent les activités artisanales d’une part (1°) et les activités de
production intellectuelle d’autre part (2°).





1- la
valeur de l’exclusion de l’activité artisanale






L’activité
artisanale est-elle une activité commerciale ou au contraire une activité
civile ? La réponse ne peut provenir que de la vérification du contenu de
cette activité et de l’applicabilité des critères de l’article 2 du code de
commerce.





La référence à l’article 2 du code de commerce , formulé
en des termes généraux autorise à affirmer que tant que l’intéressé exerce les
des activités visées par les différents critères à titre professionnel , il est
soumis au droit commercial. L’artisanat, contrairement à ce qu’il en est des
activités agricoles, n’est pas exclu textuellement par aucune disposition du
code de commerce. Cependant, dans la mesure où l’exception doit être d’origine
légale, il faut la chercher dans d’autres textes.


C’est dans la loi du 3 décembre 1983 portant statut de
l'artisan que la recherche doit être menée. L'article 1er de cette loi dispose
que "... l'artisanat s'entend de toute activité de production, de
transformation de réparation ou de prestation de services, essentiellement
manuelle et exercée à titre principal et permanent dans une des branches dont la liste est fixée par
arrêté du ministre du tourisme et de l'artisanat
".


Il ne semble
pas, à la lecture de ce texte, y
avoir de différence de nature entre
l'activité commerciale, telle que définie par l'article 2 C.C. et l'activité
artisanale de l'article 1er de la loi du 3 décembre 1983. Toutes deux sont des
activités de production, transformation et de prestations de services. Toutes
les deux sont exercées à titre professionnel.
Or à s’en tenir à ces deux
critères aucune différence ne justifie l’exclusion de l’activité
artisanale du domaine du droit commercial.


Il n’en demeure pas
moins vrai cependant que l’article 1er
de la loi de 1983 ajoute une précision relative au caractère essentiellement
manuel de l’intervention de l’artisan. Par ailleurs l’article 7 b de la loi de 1983 ne permet pas d’employer
plus de dix personnes à moins d'une dérogation accordée par le ministre du
tourisme et de l'artisanat. Or il s’agit
là de deux critères dégagés par la jurisprudence et la doctrine françaises pour
affirmer la nature civile de l’activité artisanale. Ainsi la différence ente
activité artisanale et activité commerciale résiderait plutôt le caractère essentiellement manuel de
l'activité artisanale , dans la quantité et la finalisation de la main-d'œuvre
utilisée et enfin dans la nature du bénéfice projeté. L'activité artisanale
serait essentiellement manuelle ce qui évoque d'abord l'absence de recours à des moyens de production industriels
sophistiqués (machinisation et automatisation). L'artisan ne serait pas un
industriel, c'est ce qui permet de préciser ensuite qu'il érige son activité
sur un savoir faire personnel. C'est ce
que la Cour de cassation qualifie de compétence ou qualification technique (مهارة فنية Cass. civ. n° 22 du 4
novembre 1976 , B. III, 97.). C'est à l'aide de ce critère que l'on pourrait
distinguer, par exemple , et toujours selon la doctrine et la
jurisprudence françaises, entre l'artisan qui fabrique manuellement des
chaussures et l'industriel de la chaussure. L'artisan
ne spéculerait pas sur la main-d'oeuvre qu'il utilise. A la différence du
commerçant, il ne spécule donc pas sur
le travail d'autrui . Enfin, l'activité artisanale n'est pas dépourvue
de la recherche d'un bénéfice. Celui - ci ne serait cependant pas réalisé sur
le prix de revente d'un produit mais du propre travail accompli par l'artisan.





Bien que
consacrés partiellement par la loi de 1983 les critères retenus par la doctrine
et la jurisprudence françaises ne nous semblent pas suffire pour nier le
caractère commercial de l’activité de l’artisan. En vérité les différences
entre ces deux genres d’activité sont fondées sur des critères
arbitraires : la dimension des effectifs, des instruments, des moyens de
production feraient la différence entre activité artisanale et activité
industrielle. Il s’agit à n’en point douter de critères non juridiques. Or si comme nous l'avons dit plus haut la
nature des deux activités est la même , il ne sert à rien de les distinguer en
raison de la dimension des unes et des autres. Toutes les deux contribuent à la
circulation des richesses et appellent un qualification unique, la
qualification commerciale.





Mais
l’argument le plus décisif réside à notre avis dans l’absence de réalisation de
la condition de l’article 2 du code de
commerce. D’après ce texte la nature commerciale de l’activité se vérifie
toutes les fois que l’agent se livre à l’une des activités qu’il énumère
« sauf exception prévue par la loi ». Or l’activité artisanale n’est
pas exclue ni explicitement ni même implicitement par la loi du domaine du
droit commercial. En définissant l’activité artisanale la loi de 1983 n’a
jamais dit qu’il s’agit d’une activité civile. C’est plutôt le contraire qui
résulte de la lecture des dispositions de cette loi. Aussi, l’article 8 de cette
loi même s’il oblige l'entreprise artisanale à prendre une immatriculation au
répertoire des entreprises artisanales, il prévoit qu'une telle immatriculation
ne dispense pas d'une immatriculation au registre du commerce lorsqu'elle est
requise par la législation en vigueur (art. 9
L. 3/2/1983). Tel est le cas, par exemple, lorsque l'entreprise
artisanale prend la forme d'une société de personnes (art. 7 al. 1 L.
3-12-1983). Il y a là un argument de
texte pour ne voir dans la loi de 1983 qu’une réglementation touchant plutôt le
statut de l’artisan vis à vis de l’administration que vis à vis du droit
commercial, un statut qui tient compte des spécificités de la profession pour
la soumettre à des obligations particulières et lui permettre des bénéficier de
certains avantages (en matière d’investissement par exemple).





L’exclusion de l’activité artisanale de la commercialité
n’a donc aucun fondement textuel. Il est contraire à la loi de tenter de la
retenir. Qu’en est-il des activités intellectuelles.


























































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